Poder Judiciário e o Processo Eletrônico 2

Aqui está a resposta do Poder Judiciário sobre uma questão técnica contra a Telefonica: tem de provar o dolo, ou seja, tem que provar o que já está provado. O poder econômico e domínio de mercado da Telefonica estão aí. Precisa mais?

PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 991.09.090644-7, da Comarca de São Paulo, em que é apelante CHORUS INFORMÁTICA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA sendo apelado TELEFÔNICA EMPRESAS S/A. ACORDAM, em 37a Câmaras de Direito Privado do
Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V. U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este
acórdão. O julgamento teve a participação dos Desembargadores EDUARDO SIQUEIRA (Presidente) e ROBERTO MAC CRACKEN.
São Paulo, 25 de novembro de 2009,

LUÍS FERNANDO LODI
RELATOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS MATERIAIS E MORAIS POR QUEBRA DO SIGILO
COMERCIAL E CONCORRÊNCIA DESLEAL - Complexidade técnica da narração dos fotos - Necessidade de perícia - Alegação de concorrência desleal - Quebra de sigilo de
informações confidenciais - Utilização de dados para obtenção de clientela - Laudo pericial não detectou nenhuma evidência de conduta dolosa por parte da ré - Descumprimento do disposto no artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil.
CERCEAMENTO DE DEFESA - Inocorrência - Processo que foi instruído com perícia, prova suficiente para seu deslinde. Recurso Improvido.
1. Apelação interposta por Chrorus - Comércio e Serviços de Informática Ltda., junto à ação de indenização por perdas e danos materiais e morais, quebra do sigilo comercial e concorrência desleal, ação por ela proposta em face de Telefônica Empresas S.A., cuja sentença de fls. 536/543 julgou improcedente o pedido inicial.
Disse haver cerceamento de defesa, ausência de fundamentação legal e negativa de prestação jurisdicional. Postulou a condenação da apelada no pagamento de indenização por danos morais e materiais. Recurso tempestivo, regularmente processado e contrariado.
2. Cuida-se de ação de indenização ajuizada pela empresa apelante em razão de ter experimentado danos materiais e morais por suposta prática de concorrência desleal e quebra de sigilo comercial pela Telefônica Telecomunicações S/A em contrato de prestação de serviços para Internet. Apesar da complexidade do encadeamento dos
fatos narrados e da demasiada utilização por parte da apelante de jargões
técnicos para sustentar seu pedido, deve-se analisar a demanda sob a perspectiva
da responsabilidade civil comum pela prática de atos ilícitos que resultaram em
danos à apelante.
Em virtude dessas considerações, para que de fato ocorra o dever de indenizar, existe a necessidade de localização dentre as causas de pedir dos seus pressupostos, quais sejam, ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, efetiva ocorrência de dano patrimonial ou extrapatrimonial e nexo de causalidade entre os elementos anteriores.
Cumpre observar que a apelante, provedora de serviços de conexão à Internet, expôs no cerne de sua causa de pedir que adquiriu produtos e serviços da apelada, que não funcionaram de modo satisfatório, resultando em prejuízos substanciais que vão desde a perda de Apelação n.° 991.09.090644-7 - Comarca São Paulo - Voto n." 2911 - Marco Aurélio, Cleusa, Flávio, Francisco 2 TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
clientes importantes até de somas vultosas destinadas a melhoria e expansão de
seus negócios. Assinale, ainda, que todas essas práticas,
segundo a apelante, originaram-se em condutas dolosas da empresa Telefônica,
que se utilizou de concorrência desleal, quebra de sigilo e utilização de dados
confidenciais para obtenção de sua clientela.
Posta assim a questão, tornou-se necessária a realização de perícia técnica para sanar as mais variadas questões que surgiram no decorrer do processo.
E indubitáveis foram as conclusões a que, chegou o perito judicial (fls. 419/445), no sentido de reconhecer que o serviço prestado pela empresa apelada apresentou falhas significativas de acesso ao provedor Internet em mais de uma ocasião, afetando de maneira prejudicial o relacionamento comercial da apelada com os seus clientes. É preciso dizer, todavia, que o laudo técnico não
detectou nenhuma evidência de conduta dolosa por parte da empresa Telefônica,
praticada com o intuito de lesar a apelante em seus negócios, propositalmente,
captando sua clientela. Impende observar que não ficou claro se
realmente os grandes clientes da apelada migraram para o provedor concorrente,
e se a Telefônica se valeu de mecanismos para acessar banco de dados
pertencentes a Chorus repassando as informações privilegiadas à empresa Terra.
A verdade é que a empresa Chorus teve, de
fato, em certo período, problemas de âmbito operacional em função da má
prestação de serviços pela Telefônica, entraves esses que podem ter-lhe custado
prejuízos financeiros; todavia não foi possível inferir, através dos documentos e
informações colacionadas nos autos, de que houve realmente e sem sombra de
dúvida a prática de concorrência desleal ou a utilização de dados sigilosos para
obtenção de clientela pela apelada.
A sentença deve ser mantida uma vez que a
apelante Chorus não cumpriu o disposto no artigo 333, inciso I, do Código de
Processo Civil, ônus que lhe competia na medida em que alegou ser a empresa
Telefônica a causadora dos danos por ela experimentados.
Finalmente, não há que se falar em cerceamento
de defesa.
Em primeiro lugar deve ser lembrado que o Juiz
é o destinatário das provas, devendo proferir decisão quando entender que seu
convencimento já está maduro e seguro.
Em segundo lugar, a matéria foiamplamente
discutida, merecendo, inclusive a produção de perícia técnica np^qual foi dada às
partes a possibilidade de manifestação e contestação quantefao seu conteúdo.
Pelo meu voto^então, NEGO PROVIMENTO ao recurso. FERNANDO LODI
Juiz Relator

O Poder Judiciário e o Processo Eletrônico 1

No começo do mês de Dezembro fiz uma sustenção oral no Tribunal de Justiça de São Paulo num processo, que um cliente meu move contra a Telefônica. Este processo será mais explicitado adiante aqui no Obviuss. Mas esta sustentação oral questiona aquilo que o Poder Judiciário acha que será um benefício: a informatização processual. Será que é mesmo? Sob quais padrões? Os magistrados e desembargadores estão preparados? Quais são os critérios? Estes questionamentos foram apontados abaixo e a resposta do Judiciário darei amanhã. Divirtam-se:

"Boa tarde a todos! É com grande honra que venho estrear em sustentação oral num caso de enorme importância não só para mim, mas para os novos rumos que estão sendo tomados pelo Direito e o Poder Judiciário no direcionamento à informática.
"É com grande tristeza, prezados Julgadores, que vejo uma nova era em que o Poder Judiciário se encontra despreparado para as reformas que estão sendo implementadas e na velocidade caótica que ocorrem. Do jeito que está, o Direito viverá da fé pela beleza da informática e esquecerá da busca da verdade, tanto formal quanto material. E a fé, quando não direcionada, acaba por gerar injustiças e inconformismos!
"Este caso Chorus x Telefônica é um modelo de como vem sendo tratada as questões de internet e direito no Judiciário paulista e brasileiro.
"A Chorus, ora Apelante, é uma empresa prestadora de serviços de informática. Uma de suas atividades é a realização de provimento de acesso à internet, bem como a hospedagem de sites e e-mail.
"A sua atividade começou em meados de 2000 e os percalços do início foram amplamente relatados à inicial. Para realizar o provimento de acesso à internet, a Chorus depende, em São Paulo, como quaisquer outros provedores, da infra-estrutura de telecomunicações da Telefonica ou da Embratel, o que não se alterou de 2001 para cá.
"Conforme todos os documentos trazidos aos autos, a Chorus sempre documentou as atividades as quais dependia da Telefonica, que as realizou com desídia e incompetência. Mas o pior de tudo, prezados Julgadores, não é a incompetência contumaz da Telefonica, que seria culposa, mas a má-fé dolosa na tentativa de prejudicar os serviços prestados pela Chorus.
"O serviço da Chorus dependia da infra-estrutura de telecomunicações da Telefonica, que tinha acesso, tal como demonstrado nos autos, a todos os seus clientes. No caso, duas multinacionais. A Telefonica tinha acesso à localização destas empresas, à sua qualificação e atividade empresarial, à quantidadade de tráfego e, quiçá, aos dados trafegados nas suas redes comercializadas para a Chorus.
"Todas estas informações que seriam sigilosas, com previsão contratual, tinham um senão: a Telefonica, além de única fornecedora dos serviços de telecomunicações do Estado de São Paulo, é concorrente da Chorus, pois é dona do provedor TERRA e do serviços de acesso à internet SPEEDY! Serviços estes que fornecem diretamente ao consumidor final.
"Prezados Julgadores, se se tem acesso a todas estas informações, por quê dar o lucro da operação para um concorrente? A Telefonica pensa desta forma e tratou de, um a um, retirar da Chorus os seus clientes.
"E como? Descontinuando serviços de conexão à internet! O contrato previa 99,9% de conexão! Contudo, conforme claramente provado nos autos, existiram meses que a conexão não funcionou. Quando a conexão não funciona, a internet do cliente cai. Imaginem os senhores uma empresa multinacional sem conexão com a internet por dias e mês? Naquela época era muito difícil, hoje é impossível de se sustentar.
"Provou-se nos autos que, quando caía a conexão da internet, destas multinacionais, os vendedores do TERRA sempre ligavam para estes clientes vendendo serviços de provimento de acesso à internet. Tanto isto é verdade, de que os dois são ainda clientes da Telefonica. Tudo isto provado com documentos!
"Prezados Julgadores, A TELEFONICA NÃO CONTESTOU A VERACIDADE DE NENHUM DOCUMENTO JUNTADO PELA CHORUS NOS AUTOS! NENHUM!
"Porém, a parte mais esdrúxula do processo veio com a perícia técnica solicitada para a comprovação da existência das trocas de e-mails nos servidores da Chorus. A perícia técnica para provar a veracidade dos e-mails foi requerida por ambos para se reafirmar as trocas de e-mails dos sócios da Chorus com a Telefonica em relação às quedas contínuas de sistema.
"O perito nomeado, em nenhum momento, ligou as máquinas e servidores da Chorus para realizar a constatação e avaliação técnica. Bateu papo com todos e saiu da empresa. E com desfaçatez, em seu laudo técnico, disse que não poderia determinar se os e-mails eram válidos, pois não estava no local naquele tempo! Além de sugerir como o juiz deveria julgar a causa.
"A Chorus requereu ao juízo de 1ª instância a nomeação de novo perito com capacidade técnica comprovada e novo laudo pericial. Contudo, sem se manifestar sobre todos os documentos e o pedido de nova perícia, o D. Juízo a quo, alheio aos contraditórios e ao devido processo legal, julgou a causa sem uma audiência de instrução para se discutir o laudo pericial com os assistentes técnicos a pertinência de sua validade técnica.
"Sem quaisquer fundamentações técnico-jurídicas, o D. Juízo a quo se baseou no achismo de um laudo que não constatou nada e não orientou nada, que não tinha procedimentos, que não adentrou às questões técnicas, que não mexeu em máquinas, enfim, com aprofundamento científico insuficiente. O D. Juízo a quo não avaliou também os documentos juntados nem a anuência tácita da Telefonica de que eram eles verdadeiros. Não analisou a posição dominante da empresa no mercado de telecomunicações. Não adentrou às questões levantadas dos clientes confirmarem que foram assediados pela Telefonica. Enfim, uma série de inconstitucionalidades que inviabilizam à Chorus o seu acesso a um julgamento justo.
"Prezados Julgadores, este processo e julgamento são enunciadores de como o Poder Judiciário está despreparado para a informatização da vida e do procedimento judicial. Não existem peritos qualificados, não há um apego à verdade formal e material de provas e documentos, não existem procedimentos adequados de perícia, enfim, todo uma série de precauções técnico-jurídicas, que foram construídas historicamente, estão esquecidas na construção da informatização processual. Em consonância com a ausência de procedimentos e parâmetros técnicos, existem preconceitos dos juízes em se inteirar das novas realidades e entender mais amplamente do que estamos a vivenciar daqui por diante. Este caso é exemplar neste sentido.
"Por outro lado, em causas como estas, em que pequenas empresas são prejudicadas e o ex parte são grandes multinacionais, há o preconceito velado dos juízes de que o processo visa enriquecimento, contudo, sem enfrentar às questões técnicas e legais dos pedidos realizados, o que foi fartamente demonstrado nos autos.
"A Chorus somente quer que se cumpra a lei! A Chorus foi prejudicada em concorrência desleal, em todos os sentidos, pela Telefonica, que abusou de sua posição dominante para angariar os seus clientes e fortalecer o seu monopólio no provimento de acesso à internet no Estado de São Paulo. A Chorus quer o cumprimento da Constituição em seu art. 170 e que a livre iniciativa seja protegida da concorrência desleal, bem como a aplicação dos arts. 20, 21 e 23, inc. I, da Lei n. 8.884/94.
"Se o Poder Judiciário paulista aplicar a lei, estará dando uma grande contribuição à livre iniciativa e à inclusão digital no país, pois os pequenos provedores, que realizam efetivamente o acesso de todos, tais como a Chorus, que são atacados constantemente por estas multinacionais de telecomunicações, poderão efetivamente levar a internet a quem necessita.
"A Chorus não consegue vender os seus serviços, pois é diuturnamente obstada pela Telefonica que lhe usurpa clientela todos os dias. A Chorus quer que a aplicação de concorrência desleal à Telefonica faça justiça aos danos que sofreu com estes abusos de posição dominante".

Não podeis servir a dois senhores

Gostaria de partilhar com vocês o que eu considero pertinente no início de existência deste blog. O primeiro post como vocês veem abaixo é um texto que eu publiquei em Julho de 2008 em outro blog que eu tenho, o "Impressões Críticas".
Por quê postar algo que já é antigo e passado? Na verdade, para mim, isto é tudo que este blog começará a tratar daqui por diante. Irei discutir aqui o óbvio aquilo que parece e é aceito como verdadeiro ou próximo da verdade absoluta. O óbvio é o dogma dos argumentos. É a indiscutibilidade do que se afirma.
Eu quero discutir algumas verdades que são produzidas e difundidas nas áreas do Direito, da Tecnologia, da História, da Filosofia e não por quê nas Ciências Sociais em geral.
O objetivo deste blog é descontituir o óbvio e fazer surgir nele as lutas, as omissões, as ações, os interesses, os dominados e dominadores, enfim, trazer luz ao que foi obscurecido pelo discurso de autoridade, pelas certezas, pelas idolatrias sem razão.
E a primeira idolatria que me chamou a atenção foi a produzida pelo Campus Party Brasil 2010. Este é um evento com inúmeras boas intenções, mas que não consegue esconder as suas idiossincrasias e contradições. A primeira delas, e a mais grave, é o patrocínio oficial da Telefonica Brasil no evento. A Telefonica Brasil dispõe graciosamente 10 gigabytes de velocidade de internet para os participantes do evento, que vem de todo o Brasil. É isto mesmo! 10gb! É óbvio que ninguém é louco de dizer que 10gb não é bom, que todos os aficionados ficarão muito feliz e as experiências serão interessantes etc. Contudo, ao retornarem para a realidade, o óbvio torna-se calvário. São inúmeros os problemas de atendimento, velocidade de conexão, estabilidade de conexão, exigência de provedor que não é necessário, confiabilidade do sistema, enfim, o serviço de provimento de acesso à internet pela Telefonica é um dos piores do Brasil e da América Latina. Isto é óbvio também!
O pane que foi apresentado abaixo foi a ponta do iceberg. Tudo bem a Telefonica é assim porque é uma péssima empresa de telecomunicações. Mas a pergunta que não quer calar é: por quê a direção do Campus Party Brasil vem aceitando há anos esta empresa como patrocinadora oficial dos 10gb? Qual é a credibilidade, se pensarmos em termos de coerência, de um evento que visa ser o local da revolução da internet no Brasil em defesa dos Direitos Humanos, da inclusão digital, da luta contra o projeto do Azeredo de crimes informáticos, de tudo que é bom e justo se aliar a uma empresa que pouca liga para o bem estar digital do cidadão brasileiro? E, pior, será que eles, Marcelo Branco e demais coordenadores, nunca se fizeram esta pergunta: que diachos estamos envolvidos com esta empresa? Anos que venho lutando contra as mazelas da Telefonica e não vejo saída para esta pergunta que faço ao Campus Party Brasil. O que vocês estão fazendo com a internet neste país???

Pane da Telefônica: o dia em que a informação morreu em São Paulo

A situação com a infra-estrutura das redes de telecomunicações do Brasil teve um triste capítulo ontem. Durante todo o dia, clientes da Telefônica, os quais infelizmente me incluo, tiveram as suas conexões de internet derrubadas por problemas técnicos não identificados.

O OVNI, que sobrevôo as instalações da Telefônica, somente se afastou da empresa no final da noite de ontem. Não foram tiradas fotos do objeto não identificado. Muito menos foram dadas as razões de seu comparecimento. A empresa ainda se recompõe do choque desta queda.

As Associações de Consumidores de pouca fé nas telecomunicações brasileira, totalmente descrentes de tais fênomenos, insurgiram-se contra a Telefônica, requerendo o pagamento das perdas e danos, morais e materiais, decorrentes do estranho acontecimento. Aliás, veio à minha memória que esta empresa, há pouco tempo atrás, forneceu, num evento em São Paulo, uma velocidade de download de 5Gb... É, inexplicável esta queda. Com certeza, o sobrenatural ocorreu.

As conseqüências gravosas e miraculosas foram sentidas em todo o aparelho estatal. O Poder Executivo, Legislativo e Judiciário do Estado de São Paulo foram atingidos por esta queda. Não haviam redundâncias, back-ups, descentralização... Enfim, nada. São Paulo parou! E o pior de tudo que não se fez mais nada... O Estado privatizou tudo para ser o refém da concessionária. Diria um desavisado: "É a privatização do Sr. Fernando Henrique!". Pode ser. Mas o OVNI atingiu uma outra parte sem querer: o programa banda larga nas escolas públicas (http://info.abril.com.br/aberto/infonews/042008/11042008-14.shl).

Neste malfadado programa, engedrado pelo Ministério das Comunicações, estabeleceu-se que as atuais duas teles seriam "donas" da banda larga, sem quaisquer contrapartidas ou competição. Isto foi alertado pela ABUSAR (http://www.abusar.org/Rel_PGMU1.html). Nada se fez e o rolo compressor dirigiu-se diretamente contra a cidadania sedenta por inclusão digital, que só angaria exclusão, por não ter condições financeiras para sustentar o alto custo do monopólio regional.

Oras, mas peraí! O OVNI sem querer apontou para outro caminho. Sem querer, é lógico! Ao se associar tudo isto no liquidificador dos fatos, vê-se que todo o país, ao privatizar as telecomunicações, privatizou também as suas atividades essenciais. Mas o constrangimento fica mais nítido quando se percebe que todas as comunicações estatais de São Paulo passam por redes da Telefônica. Será que ocorre isto com outros Estados? Difícil pensar o contrário... Aliás, o que impede a Telefônica e as outras teles de controlar o conteúdo? Nada. Controlar não é somente rastrear, mas também ter o poder de ligar e desligar a informação a hora que bem entender. Porém, a ANATEL, como não tem nada a ver com isso, não poderá fazer nada.

Uma pena, acabei de me lembrar, mas ainda não temos a lei salvadora do Sen. Eduardo Azeredo, que obriga as prestadoras de serviço de internet a ter um log, por 3 anos, de tudo isto. Mas o que é um prestador de serviço de internet? O que define a lei? Precisamos saber disto mesmo? Tenho certeza da utilidade de algo que não entenderemos no futuro próximo e distante.

Mas, ao voltarmos para o controle do conteúdo, fico pensando no Procedimento Eletrônico e as maravilhas nacionais que ele nos proporcionará. Entretanto, mais uma dúvida arrebata os meus olhos, por quê, ontem, quando fui ao fórum, para requisitar uma informação processual, não tive acesso à informação? "O sistema caiu!", disse uma funcionária. "Mas cadê as fichas?", retruquei. "Não existem mais!", disse a funcionária com ar entendiado. "Mas vocês não têm um back-up offline das informações?", indaguei fortemente. "Não!", respondeu secamente a funcionária.

O Procedimento morreu! O Processo está asfixiado, pois a informação não corre sem redundâncias, back-ups, descentralização... E assim estamos todos controlados em implicações que não quero desenvolver agora... Estou com este pressentimento que o Procedimento Eletrônico não vai dar certo deste jeito. E não é de hoje...

Tem algo que não consigo fazer com que se encaixe em todas estas circunstâncias. É só uma empresa que detém a informação, que detém o seu fluxo, que dá sentido à internet? Não há como dizer que o OVNI foi embora, mas o sentido que ele deu à nossa sociedade da informação espero que se estenda para além de um simples problema.